Derecho Penal, Modernidad y propiedad privada

Pequeño ensayo sobre la evolución del Derecho Penal desde la sociedad feudal hasta el primer liberalismo, y cómo la propiedad privada se configura como uno de los valores absolutos de este nuevo régimen naciente.

PARTE I: Los planteamientos teóricos del primer liberalismo

1. El movimiento ilustrado y la Revolución Francesa

Con la toma de la Bastilla parisina, en el año 1789, caía simbólicamente el Ancien Régime; los lazos socioeconómicos feudales fueron pretendidamente abolidos y empezaba una nueva época histórica a la que llamamos Edad contemporánea. Bajo el auspicio del Directorio francés, y una vez reprimido el Terror revolucionario jacobino, Napoleón Bonaparte recogía la Corona del fango y se proclamaba emperador, dando por acabada la Revolución en 1799. Más allá de los tejemanejes políticos y militares de su figura, sin duda interesantes, lo que nos debe ocupar es su actividad legislativa.

En 1804 se promulgaba el Código Civil francés bajo su liderazgo, y en 1810 el Código Penal. Para entender qué había cambiado respecto a la legislación de veinte años antes, qué elementos fundacionales de nueva planta se habían introducido en el ordenamiento jurídico post-revolucionario, es necesario que nos dirijamos tanto a los ideólogos ilustrados que propugnaban la caída del Antiguo Régimen como a las consecuencias prácticas de tal caída.

En el imaginario colectivo, la Revolución Francesa supuso la primera implementación de los principios liberales en suelo europeo -no hay que olvidar la Revolución Americana-. Pese a la fase jacobina (1793-1794), unánimemente rechazada a posteriori por quiénes ganaron el pulso político e ideológico que supuso tal acontecimiento, podemos decir sin miedo a equivocarnos que la toma de la Bastilla puso en marcha la instauración de las concepciones ilustradas en el vacío ideológico que había supuesto el desmantelamiento de una formación económico-social como era la monarquía francesa.

Se hace preciso aquí señalar qué se entiende por concepciones ilustradas. El término en cuestión -en este estudio- no se refiere únicamente a los intelectuales franceses contemporáneos e inmediatamente anteriores a la Revolución, es decir, Montesquieu, Voltaire, d’Alembert, Diderot y otros, sino que entronca su posicionamiento político con la rica tradición inglesa alrededor de Locke y la Revolución Gloriosa (1686), y más adelante con Jeremy Bentham (1748-1832), siendo éste testigo histórico de lo que supuso la Revolución Francesa. No hay que olvidarse, por último, de Cesare Beccaria, a quién se tiene por el fundador del Derecho Penal moderno. En conclusión, concepciones ilustradas como tales pueden ser entendidas como los teoremas sobre los que pivotaba una ontología -o concepción de la realidad- llamada a sustituir las concepciones jurídico-penales del Ancien Régime, que ya empezaban a resquebrajarse.

Así, a finales del siglo XVIII, un movimiento reformista, o de revolución moderada, ya afectaba de lleno al sistema penal y penitenciario francés: tanto a nivel teórico (Voltaire) como a nivel práctico (abogados generales de los Parlamentos de Burdeos y Grenoble[1]). Se defendió una rebaja de las prerrogativas reales, así como una suavización de las penas decretadas por la Administración de justicia penal. Hay que recordar que los jueces se encontraban bajo control directo del aparato estatal monárquico -e integrados en él-, y que en consecuencia la justicia que prescribían tenía como objetivo establecer, mantener y ampliar el dominio del Rey sobre la población[2]. Voltaire reflexionó sobre esta situación, en la que importaba más la existencia de un castigo sobre el enemigo del poder que la propia verdad[3], criticándola duramente y convirtiendo la reforma ontológica y práctica de la Justicia en una cuestión clave que Napoleón acometió medio siglo después.

Es necesario señalar que en el Antiguo Régimen el castigo del criminal era un atributo personal del Soberano-Rey, y no tenía límites legales – por lo que era arbitrario, según los ilustrados-. Sus principios aplicativos se encontraban en la ontología católica, es decir, en el antagonismo entre virtud-orden y pecado. La pena se establecía entonces como expiación del pecado, en una relación dialéctica que exploraremos más adelante. Lo que nos importa aquí no es tanto la fundamentación de la Justicia en el Antiguo Régimen, sino la reacción ideológica que provoca en aquéllos que buscan establecer unos principios que superasen la concepción anterior. El logro de los intelectuales del momento fue la identificación de esa filosofía que permeaba toda acción judicial pre-revolucionaria, y la defensa de unos principios que consideraron contrarios.

A partir de lo señalado se pueden extraer las premisas sobre las que se construye el Derecho moderno, sintetizadas en De los delitos y las penas de Beccaria y en las propuestas de codificación penal de Jeremy Bentham. Estas propuestas, y más tarde los primeros códigos penales (e.g. 1822 España), no se pueden explicar sin lo que supuso la Revolución Francesa. Igual que la Revolución Rusa, el desmantelamiento del orden establecido creó la necesidad en los nuevos grupos de poder de una legislación que pudieran hacer suya y que reflejara el cambio sociopolítico efectuado.

Primero, se produjo el rechazo de la dinámica de dominio que entrañaba la Justicia del Antiguo Régimen, trasladando el enfoque no al dominio sino a la realización de un ideal; con la realización del mismo sería posible la meta última, y para verdaderamente alcanzar esa meta última era necesaria la creación de un nuevo sujeto político sobre el que pivotar toda la nueva legislación y la regulación de la vida en comunidad. Vamos a identificar cada término: el ideal es la Razón, la meta a alcanzar la felicidad de los individuos, el nuevo sujeto político el individuo en sí, y la nueva legislación la existencia de Derechos en contraposición a los privilegios de los estamentos feudales.

En cuanto al ideal de Razón, es una constante en los textos de los autores mencionados: en Montesquieu, al que comúnmente se le atribuye la diferenciación y reorganización de los poderes del Estado, encontramos que esa Razón, ese ideal absoluto ahora aplicado al Derecho, presupone la existencia de unas leyes eternas, naturales; incluso de unas leyes-relaciones (lois-rapport) fundamentadas en ésta. La Razón en Montesquieu substituye como creadora al Dios del Ancien Régime, siendo el presupuesto ideal sobre el que se ha de edificar la estructura legal de la nueva sociedad. En definitiva, en Montesquieu y su Del espíritu de las leyes, la relación entre “la Ley y las cosas”[4] tiene un fundamento ideal cuyo significante es la Razón.

En cuanto a la meta última, los ilustrados defienden que el ejercicio del poder, la regulación de la sociedad a través de la Razón, debe responder a la felicidad[5]. En Locke, esa felicidad es el mayor placer alcanzable, aplicado al mayor número de personas. El Estado tiene la misión de conseguir la felicidad del individuo, y para hacer eso debe respetar las leyes naturales. De hecho, Locke cree que la única posibilidad de alcanzar la felicidad[6] es a través de la lógica evolución del estado de naturaleza a la constitución del Estado, formado a través de un pacto social entre individuos. Se hace obvia la relación entre un “estado de naturaleza” lockesiano, los autores ilustrados franceses -excluyendo a Rousseau- y el ideal de Razón. La Razón es un ideal previo a la formación de la sociedad por el que el Estado ha de ser conducido, para así alcanzar la máxima felicidad para el máximo número de personas. Esto también lo defendieron Bentham y los utilitaristas[7], cuyas ideas cimentaron en gran parte el Derecho Penal Moderno.

En lo referente al individuo, noción ya desarrollada por Locke, se le otorga una subjetividad propia que contrasta con la consideración que poseía anteriormente. Durante el feudalismo lo que determinaba el estatus social, y por tanto las prerrogativas y obligaciones del sujeto, no era tanto la consideración del sujeto individualizado y el propio contenido de sus acciones sino el estamento al que se pertenecía. Vemos esto de manera muy clara en el desarrollo de la Justicia en el Ancien Régime, donde frente a una misma pena hay diferentes responsabilidades dependiendo del estatus del criminal. Fue este el caso del marqués de Sade, que de la pena de muerte por sodomía pasa al encarcelamiento gracias a la actuación de los tribunales reales. Esa diferencia no se basa tanto en el individuo en sí sino en las prerrogativas estamentarias del Antiguo Régimen; el primer liberalismo como movimiento político y legalista, que bebe de las ideas ilustradas, pretende eliminar ese filtro de actuación en favor de una justicia sobre el individuo, sobre sus hechos y sobre sus acciones. Fruto de ello, los estamentos quedan -en teoría- abolidos en favor de una justicia de iguales, de individuos iguales, y los privilegios por estamento se substituyen por derechos individuales.

Se han tratado ya tres de los cuatro puntos identificados para explicar la nueva ontología que se desarrolla después de la Revolución Francesa, así como los principios sobre los que se construye. El cuarto es la necesidad de una legislación que conecte esos valores -Libertad, Igualdad, Fraternidad- con una realización práctica. Lo correcto sería empezar con lo simbólico: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, promulgada al inicio de la Revolución Francesa. Nos encontramos ante la codificación breve y concisa de unos Derechos que se pretenden anteriores al Estado (art. 2), que no habían sido respetados por el régimen político anterior y que se pretendían poner en funcionamiento con el ideal de la Razón como catalizador, como ideal a partir del cuál desarrollar y proteger unos Derechos supuestamente olvidados por el Rey y su Administración. En esta Declaración histórica se consagran como Derechos inherentes la libertad (arts. 1, 5 y 6), la igualdad entre individuos (art. 1) y la fraternidad como producto del contractualismo sobre el que se basa toda la Declaración.

Como señala Peces-Barba[8], la Declaración de 1789 supone la articulación de todo un nuevo sistema sociopolítico y jurídico. En ella se trata la legitimidad del gobierno, sustituyendo la antigua -basada en la tradición- por la soberanía nacional; delimita esa soberanía subordinándola al imperio de la Ley y garantizando así la libertad, y sobre quién se manda: sobre unos individuos. Los Derechos y libertades de éstos han de ser protegidos y amparados por el Estado, y a su vez los individuos no pueden ver éstos reprimidos por el propio Estado (auto-limitación del Estado). El individuo se consagrará pues como el antagonista liberal por antonomasia al Estado, que no puede privarlo bajo ningún concepto de esos Derechos a no ser que sea racional hacerlo (la Razón como agente legitimador de las acciones del Gobierno). Otros elementos de la nueva legislación basada en la Declaración de 1789, sin entrar todavía en materia penal, serán la racionalidad de las jurisdicciones[9], delimitando las competencias de cada tribunal y fusionando y centralizando los juzgados, así como la codificación de las diferentes ramas del Derecho.

2. Derecho Penal en el primer liberalismo

Partiendo de la Declaración de 1789, con la que hemos cerrado el apartado anterior, en materia penal ésta recoge garantías penales y procesales en sus artículos 7, 8 y 9. Como se ha avanzado, la crítica al sistema de justicia penal fue uno de los temas centrales que desarrollaron los Ilustrados, dada la marcada quiebra de Derechos inherentes que sucede cuando se aplica un castigo penal, sea o no justificado. Es por ello que su nueva regulación fue uno de los máximos hitos por parte de este primer liberalismo.

Posteriormente a la Revolución Francesa y gracias principalmente a las conquistas napoleónicas, el modelo se extendió por Europa y América, por lo que ahora podemos hablar ya de una concepción del mundo que supera las barreras de lo nacional para ir progresivamente convirtiéndose en una ontología mundial. En España encontramos la primera declaración de estas características en la Constitución de 1812, donde ya se consagran estas garantías penales y procesales (art. 305) poniendo énfasis en la individualización legislativa de la pena. El sujeto sobre el que construye el liberalismo es el individuo; por eso gran parte de la reforma penal se centra en la individualización de la pena y en otros aspectos que buscan limitar la legalidad penal al criminal en sí.

Siguiendo el hilo español, parece correcto empezar la exposición con la reforma penal por Bentham, que como ya se ha dicho tuvo gran importancia en la redacción de los códigos penales de principios del siglo XIX. En concreto, en España el primer Código Penal, el de 1822, se encuentra directamente influenciado por Bentham, a través de la figura del catedrático de Salamanca Toribio Nuñez, que suscribe el Informe realizado por la Universidad de Salamanca titulado “Proyecto de Código penal que han de discutir las Cortes extraordinarias de 1821”[10], bajo el claro influjo de Bentham. ¿Pero, cuál es ese influjo? Primero, el Derecho Penal moderno, esto es, liberal, parte de tres premisas claras ya explicadas: la Razón como ideal, el humanismo y el secularismo. De estos elementos surgen otras ideas, tanto en la teoría penal de Bentham como en la de Beccaria y Hegel; este último se explicará más adelante.

Primero, en Bentham y Beccaria se da por hecho constatado que los sujetos de una comunidad son ciudadanos libres, iguales y racionales. Por ello, el enfoque racionalista penal hace del criminal un ser plenamente lúcido cuando lleva a cabo un delito. Voluntariamente rompe el pacto social bajo el que se funda el ordenamiento jurídico. Es por tanto alguien que ha usado su libertad para causar un perjuicio, del que es totalmente responsable. En consecuencia, para el mismo tipo de infracción todo el mundo debe ser castigado de igual manera -nótese la diferencia con el Ancien Régime-.

Beccaria y Bentham, a través de los códigos del siglo XIX, constituyen además una defensa del ciudadano frente al Estado; se busca el fin de la arbitrariedad y el exceso de dolor infligido en el criminal. Debido a eso, en cierto sentido, su finalidad se reducía a limitar y controlar el poder de sanción por parte de la autoridad, más que a erradicar la criminalidad. Los códigos penales de esta época sirven como “Carta Magna del delincuente”, en palabras de Von Liszt, es decir: como un catálogo de tipificaciones generales capaz de aportar seguridad jurídica al criminal[11]. El Estado y su Código Penal, por tanto, tiene todavía un componente retribucionista muy marcado en virtud de la supuesta voluntariedad y responsabilidad absoluta del criminal. A este componente se le empiezan a añadir de forma general a lo largo del siglo XVIII y principios del XIX elementos de prevención positiva[12], que confluyen con los de prevención negativa o temor al castigo, que se ven reducidos fruto de la rebaja en la severidad de los castigos.

Respecto a esta seguridad jurídica y esta tipificación objetiva y general, que sigue siendo el esquema seguido por los códigos penales actuales, Cesare Beccaria señalaba que “en todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre”.[13] Queda clara aquí la intención de los primeros legisladores penales liberales en limitar la arbitrariedad del poder y por tanto delimitar al máximo la capacidad interpretativa de los jueces.

El tercer enfoque de Bentham es entorno a la idea de felicidad máxima para el máximo número de individuos, que se ha señalado como la meta del modelo liberal. Así, la legislación penal supone infelicidad/dolor para el criminal, pero también dolor (económico) para el contribuyente que ha de sufragar el sistema penitenciario, la realización del castigo. Esto doble dolor solo es justificable si del sistema penal el ciudadano no-criminal saca beneficios superiores al dolor impuesto a ambos (criminal y ciudadano no-criminal)[14]. Es en virtud de esta idea de felicidad, relacionada con la libertad económica, que Bentham promueve entre los distintos gobiernos europeos el modelo penitenciario del Panóptico, definido como un “establecimiento para guardar a los reclusos con la mayor seguridad y economía posibles, realizando al propio tiempo su reforma moral, con métodos nuevos para asegurarse igualmente de su buen comportamiento y proveyendo a la subsistencia de los mismos tras su licenciamiento».

Estamos ante la secularización absoluta del castigo penal, que medio siglo antes caía inequívocamente en la lógica cristiana del pecado y la expiación. Así, un siglo antes la pena anteriormente “corría paralela” a la penitencia[15], en la medida en que el criminal rompía el orden querido por Dios estando este positivizado en las leyes del Ancien Régime. Ahora el foco ya no se encuentra en la voluntad divina, en la teología moral, en el neoplatonismo católico que empapaba la concepción del Derecho Penal pre-revolucionario; es la Razón y las leyes naturales que provienen de ésta la que gobierna no ya sobre el rebaño de Dios sino sobre individuos libres y conscientes.

Pero la cuestión aquí es el mantenimiento de la dinámica dialéctica entre el criminal y el orden establecido, que se entiende correcto en tanto en cuanto es natural -sea por Dios o por el Estado de naturaleza-. Es imposible, en este punto de la explicación, no hablar de G.W.F. Hegel (1770-1831): él, y más adelante su discípulo Feuerbach, sientan las bases de la perspectiva retribucionista que destilan los textos penales de esta época, a través del método de la dialéctica. Sin querer profundizar demasiado, Hegel entiende el funcionamiento del universo, y por ende la dinámica que rodea al ideal de Razón, en relaciones antagónicas entre opuestos ideales -absolutos-. En materia penal, más allá de sus contribuciones al concepto de culpabilidad, entre otras, es clave entender la relación antagónica que desarrolla entre el Derecho Penal, moralmente correcto por ser racional-natural e intrínsecamente eterno debido a ello (übergreifende Einheit), y la ruptura subjetiva de ese orden en un momento concreto en el tiempo por parte del criminal[16].

En la relación dialéctica respecto al crimen, según Hegel encontramos primero el orden establecido como tesis, luego el crimen en función de antítesis y luego la condena por el crimen, siendo que la síntesis es la vuelta al orden. La tesis, es decir, el orden, es moralmente correcto, mientras que el crimen es inmoral, ya que niega el orden establecido. Sólo la negación inmoral -el castigo penal- de la negación que supone el crimen inmoral sobre el orden establecido es capaz de restablecer el orden. Nos encontramos pues con una relación dialéctica clásica, en la cuál la síntesis supera la contradicción entre tesis (orden) y antítesis (desorden) a través de la “ordenación” del desorden en la síntesis, incorporando en la resolución tanto la existencia de la tesis como de la antítesis.

Así, encontramos un mecanismo de justificación del castigo plenamente secular, pues ha desterrado a Dios, pero que plantea todavía un orden natural y a un criminal que, con igualdad de derechos y libertades a sus conciudadanos, rompe voluntariamente ese orden. Con tal de restablecer ese orden, se hace necesario castigarlo: la justificación del castigo se encuentra en un momento anterior al castigo, es decir, por el propio crimen, en vez de a futuro -en lo que se conocen como teorías preventivas de la criminalidad-.

Esta relación dialéctica, que rodeaba toda la concepción ilustrada del Derecho Penal pero que materializa Hegel como culmen de la metafísica idealista que es su pensamiento, contiene el tercer elemento que hemos identificado al principio del apartado: el humanismo. En efecto, el hecho que el castigo se constituya como la negación del crimen hace de la proporcionalidad entre ambos un requisito indispensable de la justicia penal. Así, volviendo a Beccaria, el fin perseguido “no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo.”[17]

En busca de la substitución de la finalidad del castigo -de la reafirmación del dominio del Rey a las consecuencias de perjudicar a la comunidad a la que se pertenece-, se renuncia en gran medida a los castigos ejemplares; al patíbulo, a las torturas, a las ejecuciones públicas, a la profanación del cadáver del reo delante del pueblo, tan criticada por Voltaire[18]. En España, se decreta el fin del tormento, a través Decreto CCXXVIII, de 24 de enero de 1812, donde se tilda a la muerte en la horca un “espectáculo demasiado repugnante a la humanidad y al carácter generoso de la nación española.” La proporción entre el castigo y el crimen se hacen regla, hasta el día de hoy, y traen consigo la graduación de la severidad en las penas y la jerarquización de los castigos, y por ende de los criminales.

En conclusión: teniendo como telón de fondo la Razón, el Derecho Penal es sometido a una profunda reforma con la finalidad de que respondiera a los nuevos ideales de libertad, responsabilidad, neutralidad política y proporcionalidad. ¿Pero, realmente es así?

PARTE II: El desarrollo del primer liberalismo en lo real

1. El Derecho Penal y otros elementos normativos en el primer liberalismo

a) Introducción al método materialista y crítica a la Revolución Francesa

Tratados los puntos centrales sobre los que se basó la reforma penal moderna y sus implicaciones sociales y políticas, y habiendo cerrado el apartado con Hegel, que pone punto final a la época filosófica de la Modernidad, es el momento de pasar al análisis y crítica de tales elementos. No es casualidad la mención a Hegel hacia el final del apartado anterior; nos sirve de puente para enlazar con el materialismo dialéctico, ontología desde la que se realizará la crítica en este apartado. Por último, si bien la crítica se realiza sobre esos elementos del liberalismo primigenio, se hace necesario señalar desde el comienzo que para el autor de estas líneas si bien las legislaciones y algunos de estos contenidos han sido desechados ya en el momento histórico actual, la esencia liberal continua intacta. Es por eso que la crítica no se realiza exclusivamente al modelo liberal y su Derecho Penal del siglo XIX, sino precisamente a partir del siglo XIX.

En Karl Marx encontramos el nacimiento de la ontología del materialismo dialéctico: el nombre no es casual: en Marx y posteriormente en el marxismo encontramos una reintepretación de la dialéctica clásica hegeliana; en vez de basarse en el antagonismo de los ideales estos antagonismos se reproducen en la realidad material, es decir, en el mundo de las cosas, en lo real. Esto significa que la formación de la sociedad es -en lo real- fruto de una dinámica entre grupos antagónicos o clases sociales. Para ejemplificar esto podemos recoger el momento histórico recogido al principio de la tesis: Para Marx, la Revolución Francesa es la cristalización de la toma del poder por parte de una clase anteriormente subordinada -la burguesía- frente a una clase que tenía anteriormente ese poder -la aristocracia[19]-. Es por eso que el sistema socioeconómico, político y cultural que surge posteriormente se realiza a partir de la concepción del mundo que tiene esa burguesía, el liberalismo, incluyendo las declaraciones de derechos[20]. Para Marx a partir del siglo XIX la relación dialéctica se establecerá entre la burguesía, clase dominante, poseedora de los medios de producción modernos, y el proletariado, desposeído de esos mismos medios de producción, obligado a vender la fuerza de trabajo para subsistir y relegado a un papel de clase dominada.[21]

Esta dialéctica no se debe comprender únicamente en torno a las relaciones de producción -y, por ende, económicas. Para el materialismo dialéctico, de la infraestructura económica dependen superestructuras tales como el derecho y la ideología; por ello, este antagonismo de clases es un elemento omnicomprensivo a nivel sociológico que abarca también el campo de lo jurídico. La lucha de clases como concepto marxista es “el motor de la historia”, y como nos hallamos en una relación dialéctica el progreso o toma del poder por la clase anteriormente subordinada se encuentra antagonizado por un afán de control y obediencia por la clase dominante; en este momento histórico, el gran capital.

Fruto de ello, en Marx la legalidad cumple el papel de la religión, como él mismo señala: “La crítica del cielo se cambia así en la crítica de la tierra, la crítica de la religión en la crítica del derecho, la crítica de la teología en la crítica de la política.” [22] ¿Qué nos viene a decir? Que, si la Ley sagrada viene de Dios, en la realidad terrenal la Ley material viene de aquél que ejerce poder, el que está arriba, y que estando en la cumbre éste es capaz de desarrollar una regulación sin necesidad de justificación más que el mismo poder. Y en lo real, la Revolución Francesa alza al poder a la clase burguesa, y con ello trae su nuevo orden basado en la Razón.

Pero ¿en base a qué legitimidad lo hace? De la posible respuesta podemos extraer -entre líneas- cuáles son las consecuencias que se esperan del nuevo orden socioeconómico. Primero, hay una tensión inherente en la Declaración de 1789, que supone la materialización de las concepciones de los ideólogos tratados anteriormente. En línea con el ya citado Peces-Barba, en la Declaración hay un choque entre lo que es y lo que debe ser[23]. E. En otras palabras, hay una colisión entre el monumento a la victoria de la ontología liberal, que ya puede desarrollarse desde el poder -lo que es- y lo que debería ser según los propios liberales: la reafirmación de un pacto social basado en principios moralmente correctos dada su existencia pre-social. De esta manera, la Declaración se vuelve en la escenificación ensayada del mito fundacional liberal, esto es, el pacto social lockesiano.

Así pues, mientras la nueva clase dominante justificaba los ríos de sangre de la Revolución en base a una supuesta soberanía nacional (art. 3…), inspirados por los ilustrados ligaban de forma automática esa soberanía nacional a un contrato social y a unas normas que consideraban establecidas en el albor de las sociedades, y que por tanto eran intocables por ninguna fuerza política: libertad, seguridad, propiedad y resistencia a la opresión (art. 2…). He ahí la trampa de la legitimidad liberal: “Ama a Dios y haz lo que quieras”. Esta frase de San Agustín de Hipona puede sonar a contradicción dado el rechazo de los liberales primigenios a la época católica, pero es perfectamente adecuada. El lexema “Dios” se substituye por “Razón”, la nueva clase social y el poder que blande jura la bandera de la Razón y de los Derechos ideales que se pretenden anteriores al Estado, y por ello toda su actuación es automáticamente correcta dada la conexión que se quiere establecer entre las acciones del nuevo poder, con su propia agenda política, y el nuevo ideal etéreo y fuera de lo real al que se rinde pleitesía.

Más en profundidad, se ancla un tipo de régimen totalmente nuevo, contrapuesto al Ancien Régime, pero cuya legitimidad se quiere traer de un momento histórico ficticio anterior a este, y se le dan unas funciones garantistas basadas en ideales -que se hacen descender de lo iusracional- y que en sí están huecos de contenido. Ese contenido, traspuesto a lo real, debe ser rellenado por tal de devenir funcional. Aquí es donde los intereses de la nueva clase dominante aportan su contenido a los principios que informan la nueva legislación; unas leyes que sirven a unos intereses determinados y muy bien delimitados

b) El derecho de propiedad en la nueva legislación liberal

Estamos ya en un momento de la tesis en que se han dado por dinamitadas las justificaciones liberales para el golpe de Estado burgués en la Francia de 1789. Hemos desterrado, por tanto, la concepción de que las normas y los contenidos normativos puedan tener justificación en base al ideal de Razón, pese a que la toma del poder y la reforma penal burguesa responden a ese imperativo categórico kantiano. Vayamos al art. 2 de la Declaración de derechos de 1789, donde se consagran cuatro ideales básicos: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión. Va a ser entorno al segundo sobre el que se configuren los demás, dado que es el pilar básico de la nueva productividad.

En 1840 Pierre Proudhon publicaba el libreto ¿Qué es la propiedad?, donde llegaba a afirmar que la igualdad -presente en el art. 1 de la Declaración- había sido totalmente substituida por la concepción de propiedad[24]. Para ello, establece una característica esencial respecto a la noción de propiedad, que la diferencia respecto a las otras tres ideas del artículo. Esta diferenciación, como ya se ha señalado a lo largo de este apartado, surge de la incongruencia entre el ideal y lo que es; entre lo que debe ser y lo que es. Mientras que la libertad, la seguridad, y la resistencia a la opresión, con el mismo valor normativo que la propiedad, se consideran inherentes desde un enfoque iusracionalista, la propiedad surge como una capacidad, como un derecho en potencia.

Dicho de otro modo: no es necesario tener propiedades para tener derecho a la propiedad. Ese derecho está garantizado incluso si se vive en la miseria y por ello en lo real no tiene valor alguno; pero si se tiene, debe ser protegido. En sí, la configuración teórica es la de un derecho que poseen todos los individuos. La realidad práctica es que la propiedad, es decir, el dominio exclusivo sobre un bien, queda restringida a aquéllos que se lo pueden permitir; y no sólo eso: al considerarse un derecho inherente queda consagrada como derecho absoluto. Por tanto, y es esta la diferenciación que hace Proudhon, la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión son bienes inherentes al individuo y por tanto intransferibles, mientras que la propiedad de un bien como tal no es un derecho para la mayoría de la población, sino solo una capacidad. En cuanto a la posibilidad de transferencia de la propiedad, y por tanto en la práctica del derecho a gozar de una propiedad concreta, la propiedad en el régimen liberal es puramente transferible; en la figura de la mercancía o la commodity, Marx fundamenta el capitalismo[25], cuya mecánica es la de asignar valor de cambio -hacer intercambiable- el mayor número de propiedades posible, ampliando cada vez más el mercado. En definitiva, bajo el nuevo régimen un derecho que se compra y se vende y que se halla fundamentado en la exclusión.

No es baladí la ampliación del mercado: junto a la protección de la propiedad por parte de los códigos penales modernos, también se debe proteger el mercado[26]. La propia existencia de un mercado libre, como defendían y defienden los teóricos del liberalismo, paradójicamente requiere todo un entramado de control y sujeción, de vigilancia y castigo[27]. Ya entre 1775 y 1790, años en que la burguesía se prepara para el ataque frontal contra el Antiguo Régimen y la toma del poder, las penas a galeras para los ladrones pasan del 5% al 15% en Francia[28], y en España a finales del siglo XVIII y a través del estudio de 119 casos del sur de la Península[29], se descubre que los robos y hurtos son más duramente castigados que la muerte violenta. Hay un notable cambio respecto al siglo anterior, con penas mucho más superiores en los delitos de sangre. Finalmente, es necesario introducir aquí lo que se conoce como “Ley Negra”, aprobada por el parlamento británico en 1723[30]. Se promulgó al inicio de la expropiación de los terrenos comunales que favorecerán, medio siglo más tarde, el florecimiento de la propiedad privada y el capitalismo como modelo socioeconómico en Inglaterra. Esta ley dictaba, hasta 1861, la pena de muerte para quien talara árboles, pescara o cazara ciervos en terrenos privados; como señala Thompson, permitía un “arsenal de muerte” que atacaba a la vez la costumbre feudal y el concepto de tierras comunales, así como servía para reforzar la seguridad y reprimir el descontento social originado por las primeras acumulaciones de capital[31]. Los códigos promulgados poco después por el liberalismo en el poder mantuvieron la tónica de finales de siglo, cumpliendo una doble función; la primera es la protección de la propiedad y la segunda es la creación y el mantenimiento de un espacio de mercado para que la propiedad pueda ser considerada commodity.

A su vez, esta protección de la propiedad y este mantenimiento del mercado como espacio totalmente controlado es tardía en el tiempo (finales del siglo XVIII, principios del siglo XIX), si lo leemos en relación con un movimiento global de reducción de los crímenes de sangre y un aumento considerable de los delitos contra la propiedad (mediados del s. XVIII)[32]. En la Inglaterra de 1807, Patrick Coulquhoun describe la existencia de redes de robo y contrabando que operaban en el puerto de Londres[33] y diezmaban la importación de materia prima desde las colonias, coaligándose para ello obreros y ladrones profesionales. En el sur de España, en relación al mismo número de casos anterior y en el mismo período, se observa un descenso de los crímenes violentos -tan sólo el 20% de los condenados- frente a un 80% de no violentos, de los cuales el 56% de los registrados son delitos contra la propiedad[34]. En Cataluña, primera región española donde se puede ya hablar de una transición al régimen socioeconómico capitalista, hay una diferencia de algo más del 10% entre los crímenes contra la persona -característicos del Antiguo Régimen- y los crímenes contra la propiedad, a favor de los segundos[35]. Esta diferencia no dejará de aumentar a lo largo de los próximos siglos.

Con las piezas sobre la mesa, es necesario articular una explicación de carácter histórico y sociológico que incorpore como factores no sólo la reducción de la severidad en las penas, la legislación de protección de la propiedad y del mercado y el aumento de los crímenes contra la propiedad, sino también los elementos económicos, demográficos y sociales que están implicados. Está de más señalar que esta tendencia de transición hasta los crímenes contra la propiedad ha sido hoy en día totalmente completada.

Primeramente, la Revolución Francesa fue una ruptura producida en la sociedad francesa que supuso la emancipación política de la burguesía[36]; esta ruptura se produjo más tarde a nivel global. La ruptura en cuestión no es fruto de un momento concreto, de una revolución espontánea que colocó a la burguesía como clase social dominante, sino de un proceso continuo de transformación de las relaciones económicas que permitieron un aumento de la riqueza general[37], así como de la demografía[38]. Estos cambios en sí motivaron que la burguesía, dueña de los modos de producción modernos -sustitución de la tierra por la fábrica[39]– empezara a ocupar un papel relevante en la sociopolítica francesa, que trae consigo la ola ilustrada (mediados del siglo XVIII) y concluye en una Revolución. Estos cambios políticos y económicos son descritos profusamente por diversos teóricos, e incluso son testigo de ello las propias teorías ilustradas, ya expuestas. Lo relevante ahora es la mutación de los ilegalismos: de la sangre a la propiedad, de los derechos como la vida al ataque a los bienes.

Hay una cronología del crimen paralela al desarrollo de las fuerzas productivas industriales. Esta cronología muestra como el crimen se configura de manera dialéctica a los intereses de la nueva clase dominante. Si las revoluciones liberales consagraron algo, como ya se ha dicho, es la propiedad como derecho absoluto, inherente al ser humano y, en lo real, reservado a una minoría. Este proceso de toma del poder, desarrollado a lo largo del siglo XVIII y sacralizado legalmente a principios del XIX, encuentra parte de su reflejo en la mutación de los crímenes comentada, que coincide a la perfección en el tiempo. En otras palabras, el interés de la nueva clase dominante es la defensa a ultranza del derecho de propiedad, poso que queda tras la grandilocuencia de la Declaración de 1789, mientras que la criminalidad transita mayoritariamente y en las mismas fechas hacia los tipos delictuales anti-propiedad, que en sí suponen la negación dialéctica del derecho de propiedad. El círculo se cierra, y pese a que los sectores sociales implicados son lo más alejado posible unos de otros -burguesía y capas marginalizadas[40]-, los dos responden a la infraestructura económica y a los cambios desarrollados en ella durante el siglo XVIII. Esto determinará su papel político y sus intereses divergentes.

c) Otras consecuencias de la nueva legislación liberal

A lo largo del anterior apartado, se han identificado una serie de causas y consecuencias. Se partía del ideal de Razón, transmutado en lo real en el derecho absoluto de propiedad, y se consideraba que este encumbramiento del derecho en cuestión a su vez era fruto de la mecánica de transformación de la infraestructura económica. Esta, por otra parte, era también responsable del cambio en las conductas criminales a lo largo del siglo XVIII. Sin embargo, sería pecar de reduccionismo economicista si no prestáramos atención a la miríada de elementos normativos y sociológicos que arrastró el trazado revolucionario del Setecientos, cuya meta fue la consagración de la propiedad privada. El derecho de propiedad como un derecho absoluto, y las acciones dirigidas a ello, siembran el camino para otros desarrollos legales y socioeconómicos distintos. Sin embargo, hay que hacer notar que estos serían imposibles de concebir sin esta ruptura ontológica en relación con la noción de la propiedad por parte de la nueva clase social dominante.

Empecemos a discutir estos elementos precisamente por el reduccionismo económico que mantenían, principalmente, los pensadores británicos J. Locke y J. Bentham: En Locke, libertad económica y mercado como espacio idealizado eran la fórmula para satisfacer los intereses individuales y sociales[41]. No es de extrañar las similitudes entre su pacto social, contrapuesto al de Rousseau y otros, y una sociedad mercantil: libre voluntad de asociación, igualdad de los socios ante la normativa acordada e individualización de las decisiones de los miembros. En Bentham, gran reformador de la justicia penal centralizada en el Estado, en su Manual de Economía Política[42] ya desarrolla la concepción capitalista de la economía. Ambos autores, pues, vinculan economía, Derecho y Estado; El Estado ha de respetar el derecho natural, y el derecho natural significa economía de mercado. En concusión, el Estado por un lado, debe asegurar la libertad económica entendida como la posesión y transacción de la propiedad privada, y por el otro, preservar el mercado como construcción social posibilitadora del intercambio.

La libertad económica, por ende, es moralmente correcta -luego entraremos en ello- y debe ser protegida. En Marx[43], esta libertad económica es una libertad egoísta, negativa: los derechos de 1789 y sus versiones posteriores suponen la puesta en práctica de la libertad burguesa, que es una libertad egoísta y que, precisamente por ello, consagra la propiedad privada -determinando así el resto de las superestructuras de una comunidad política concreta-. Es una libertad individualizadora en un sentido dañino, que separa al hombre de su comunidad y del resto de miembros de ésta: su libertad encuentra su freno en el resto de los individuos de la sociedad (art. 4 Declaración de 1789). La contribución de Marx al debate sobre las declaraciones de derechos liberales pasadas y presentes es precisamente el reconocimiento de una contradicción soterrada, que en última instancia produce dos efectos distintos dependiendo de las clases sociales en las que se aplica.

Respecto a la clase dominada, esto es, el campesinado que se está sacudiendo el yugo feudal a finales del s. XVIII, pero también el naciente proletariado surgido a partir de finales del siglo anterior, se aplica una individualización y un aislamiento respecto a sus vínculos comunes con otros individuos. Se expropian las tierras comunales[44] -con el consecuente enriquecimiento de las élites expropiadoras-, se proletariza a la masa campesina tanto en el campo como en las ciudades. Estas masas pasan de tener unas obligaciones y derechos estamentales a tener unos nuevos, fruto de una negociación individual con el patrón; el liberalismo se funda ante todo en el contractualismo y la bilateralidad. Finalmente, de la autoproducción comunal rural y gremial urbana se pasa a la figura del consumidor y obrero individual. El pequeño productor independiente también se encuentra cada vez más desamparado, y todos ellos se enfrentan a un mercado desregulado, tanto de mercancías[45] como laboral -con el famoso ejército de reserva[46]-, dominado por el gran capital. Se pasa así del miembro de la comunidad a la mónada de definición marxista[47], aislada y enfrentada al resto de la comunidad, en tanto en cuando su libertad y existencia se piensan limitadas por el resto de individuos.

A nivel penal, esto se traduce en un refuerzo de la seguridad, en vistas de proteger los intereses de la clase burguesa. Pero antes, se presta a colación aquí el principio de humanidad, entendido como reducción de la violencia sobre el cuerpo en las ejecuciones de condena. Ya se ha señalado anteriormente el doble movimiento, tanto de los crímenes como de las penas, de la sangre y la violencia contra el cuerpo a la protección o el delito contra la propiedad, respectivamente. La ruptura ontológica, pues, hace que se sustituya esa violencia por otro tipo de penas, de carácter económico. Son diversos los elementos a destacar: el cuerpo ya no es un medio para el castigo, sino que lo que se busca castigar es el espíritu[48], a la consciencia racional del sujeto. Al no ser un medio, sino que el castigo -y el sujeto kantiano- es un fin en sí mismo, se busca una “recuperación” del sujeto racional para la sociedad[49], que comulgue con la moral liberal que se considera natural. Además, las penas, así como toda una serie de dispositivos de poder fuera del Derecho penal (e.g. reglamentos de fábrica), tenderán hacia un aprovechamiento productivo del sujeto[50]; hay una tendencia a acrecentar la productividad económica del sujeto sobre el que recae la soberanía, sea en forma de castigo o de regulación disciplinaria. Para ello, hay que evitar las máximas muertes y mutilaciones posibles.

Por todo ello, en el nuevo orden las penas también tienen valor económico y pueden ser tratadas como commodities, siendo el claro ejemplo el panóptico de Bentham. Esta reducción de la violencia sobre el cuerpo, sin embargo, no actúa en detrimento de la seguridad y los mecanismos de control; por algo “panóptico” se compone a nivel léxico de pan (todo) – óptico (ver). Precisamente sucede lo contrario a una reducción del control: se centraliza en el Estado el monopolio de la violencia, se apuesta por la creación de nuevos cuerpos policiales para abarcar las nuevas áreas económicas que suponen un “caldo de cultivo” para la criminalidad -es el caso de la Policía de Marina de Colquhoun[51]– y el Estado interviene cada vez más en la regulación de las penas y en su ejecución, a través de los mecanismos de la codificación y de la ordenación del sistema judicial y penitenciario. El ejemplo paradigmático de esto último es la introducción masiva a nivel europeo de la condena a servir en el ejército para vagos y maleantes[52], desarrollada a lo largo del siglo XVIII y continuada en el XIX. Incluso se forman las primeras unidades militares penales, con la fundación del Régiment pénal de l’Île de Ré por el decreto napoleónico de 24 de enero de 1811[53]. El criminal sigue pagando con su vida, pero ahora lo hace en el frente y ahorrándole al Estado la soldada.

Después de esta pequeña digresión sobre la humanidad de las penas, en cuanto a seguridad vamos a señalar tres elementos clave en los que se centra la nueva legislación penal, más allá del castigo a los delitos de propiedad, siendo el disparo de salida los últimos años del siglo XVIII francés y pasando ya al siglo XIX europeo. Primero, la regulación de la tenencia y fabricación de armas. Hay un largo debate en las Cortes españolas de 1821[54], donde hay un cambio radical respecto a la legislación penal anterior: de la prohibición de tenencia de armas a toda la población no militar, a la prohibición de ciertas armas y su uso, identificadas como el tipo de armamento que usan las clases bajas. Se observa aquí la pugna y contradicción entre el derecho a la propiedad por parte del individuo, sumado al derecho a defensa propia lockesiana, y las necesidades penales en relación con la plebe, que empezaba a realizar el cambio en España hacia modos de delincuencia no violentos. Pero no es sólo eso; a lo largo del siglo XIX se empezará a desarrollar la teoría socialista y sus manifestaciones prácticas, con escaladas de violencia por toda Europa. La conclusión no es prohibir todas las armas, sino permitir el porte a aquéllos que ni la usen en delitos ni la porten con actitud delictiva, además de la prohibición por reglamento de las armas mencionadas, como pistolas cortas. Hay una clasificación de los modos de violencia, con el criterio del sujeto que empuña el arma y el tipo de arma que empuña; este tipo de arma va a depender normalmente de la capa social a la que se pertenece. Se empieza a dibujar ya la línea, estableciendo que la violencia no es sólo monopolio del Estado, sino del Estado y la clase social que lo dirige.

Segundo, y en referencia al movimiento obrero, este es principalmente desarrollado en Inglaterra. Allí es donde empezamos a ver la primera represión hacia el mismo: Friedrich Engels señala en 1844 las paupérrimas condiciones de vida del proletariado ya existentes desde finales del siglo XVIII, así como la represión penal que sufre fruto de sus movilizaciones y huelgas[55].

En España, ya en 1844 se dan por primera vez instrucciones para intervenir y prohibir las asociaciones obreras de socorro mutuo[56], antesala de los sindicatos de clase. En el Código Penal español de 1848[57], el conflicto laboral estaba primariamente considerado un ilícito penal (art. 461 CP 1848), y era por ello reprimible y reprimido. Por vía no legislativa los gobernadores políticos, especialmente en Cataluña, emitían Bandos para clausurar y disolver las asociaciones obreras que afectasen “al funcionamiento pacífico” del mercado, así como para preservar -preservar como verbo clave- la armonía y el respeto a los capitales y las ganancias de éstos. Podía incluso llegarse a aplicar la Ley de 17 de abril de 1821, utilizada para rebelión, sedición y robos en cuadrilla -nótese la analogía entre rebelión y robar en cuadrilla-. El conflicto laboral, eufemismo para referirse a la lucha por los derechos laborales, es criminalizado.

Tercero y último punto, la Carta real francesa de 1814 como matización del liberalismo[58] impuesto por la burguesía triunfante hacía tan sólo dos décadas antes. La antigua aristocracia, ahora recuperada de la experiencia napoleónica y sentada de nuevo en el poder, en vez de rechazar de plano el liberalismo -como pasó en España con Fernando VII- lo adopta como propio. De esta manera, aristocracia y burguesía francesas, beneficiadas por el freno a la Revolución que supuso Napoleón, buscan ahora una concreción material de los principios iusracionalistas, realizando una interpretación ya nítidamente sesgada de esos principios. Así, el Código Penal francés de 1810, promulgado en pleno imperio napoleónico, no es modificado en sí, pues sigue siendo útil pese a la vuelta de la monarquía en Francia. La cuestión clave, por tanto, es que una supuesta variación radical del sujeto con el poder político no afecta al Derecho Penal liberal: la Revolución, si había sido algo, había sido anti-monárquica. Pero no estaba únicamente dirigida contra la figura del Rey en sí, sino contra todas las estructuras sociales que permitían la existencia de una monarquía absolutista agrupado en torno al concepto de Ancien Régime. Ahora la cuestión es que, pese a temporales vaivenes políticos, se intensificará el ennoblecimiento[59] de la burguesía, que ya lo venía haciendo desde el siglo XVII, y a la participación de la aristocracia en el juego de capitales, llegando a la fusión actual entre la antigua clase dominante y la nueva. La infraestructura económica que despliega el liberalismo, y el Derecho Penal encargado de mantenerla junto con otros dispositivos de control, se blindan y no son determinadas -si no justo lo contrario- por la superestructura política, sea quién sea la cabeza visible de esa superestructura. Al menos, esto ocurrirá en lo esencial: defender la propiedad privada de los medios de producción modernos y preservar el mercado.

2. Lo político y sus implicaciones normativas

A lo largo del apartado anterior se ha trabajado de manera extensiva la relación inequívoca entre el modelo socioeconómico capitalista impuesto como modelo por ese primer liberalismo y el Derecho Penal moderno. Ahora, se van a explorar las consecuencias de la materialización de los principios liberales a nivel político, incluyendo los de la nueva legalidad penal, en contraste con la realidad desplegada.

Primeramente, como señalaba el sociólogo René Zavaleta, la/s superestructura/s (política, ideológica, legal…) son determinadas por la economía, pero también heredan elementos “culturales” o “espirituales” de sus formaciones sociales pasadas[60]. Esto incluye la lectura de términos como libertad e igualdad, así como una multiplicidad de enfoques dependiendo de la tradición nacional. En consecuencia, en este apartado se va a describir una tendencia general -una Ley histórica marxista, si se quiere-, por un lado, y por el otro cómo se desarrolla la superestructura política a la luz de los principios del liberalismo y la interpretación de estos por la nueva clase dominante, la burguesía. Es también necesario vincular fuertemente este apartado al siguiente, que trata la superestructura ideológica; ambas dependen de la infraestructura económica y se implican la una a la otra.

La cuestión por estudiar es cómo fue la democracia del liberalismo originario. La democracia representativa surgió como antagonista al sistema político feudal, que se articulaba en los siglos XVII y XVIII en asambleas estamentarias convocadas por voluntad real. En esta democracia, funcionaba el principio de ciudadanos libre e iguales, como ya se ha expresado; sin embargo, tenía un criterio censal en su organización: en la Francia de 1791, sólo 16 de 100 eran ciudadanos activos[61], con derecho a participación política. El perfil de ese ciudadano iba desde los miembros de la Milicia Nacional a los grandes propietarios de la nación. Los demás no eran ciudadanos, sujetos con capacidad de integrar las decisiones del Estado, sino solamente merecedores de su amparo. Por algo la Declaración de 1789 se llama “Declaración del Hombre y del Ciudadano”. La concepción del individuo, dinamita ontológica contra el Ancien Régime, se bifurca en dos cuando choca con la realidad de clases creada por el nuevo modelo socioeconómico. En Marx, a nivel político la Revolución Francesa, y las revoluciones liberales decimonónicas a partir de ésta, son la cristalización de la emancipación política de la burguesía[62] -ese 16% de propietarios y escogidos-, no de la emancipación humana: cualquiera pensaría que esa era la meta cuando se proclamó que todos los hombres eran nacidos libres e iguales. La clave de bóveda de esta cuestión se encuentra en la fórmula del electorado función[63]: se entendió que los “hombres” cedían su capacidad de decisión política a los más capaces, estableciéndose esta diferenciación bajo el criterio de los que posteriormente se auto-considerarían los más capaces.

A esta mutilada versión de la democracia se le han de sumar formas plenamente antidemocráticas de legislar en el ámbito penal. Es cierto que la primera codificación penal es la francesa de 1791, y posteriormente se promulga la de 1799, pero estamos hablando de una época revolucionaria donde el ordenamiento jurídico es de lo más volátil. La codificación que nos interesa para ilustrar este punto es la de 1810, realizada por el nada democrático emperador Napoleón, ilustrativa de los principios liberales de la revolución y vigente hasta 1994; eso significa que está vigente durante toda la formación de sustantivación de la clase trabajadora francesa, contra la que gobierna el liberalismo decimonónico. El Derecho Penal francés del siglo XIX, por tanto, nace de un régimen autoritario que comulga con los principios de la ilustración, cuya realización material gira entorno a los intereses de la burguesía nacional, es decir, la propiedad. Prueba de ello es que no es derogado por la monarquía entrante en 1814, que como ya se ha dicho en el apartado anterior matiza el iusracionalismo y convalida la ascensión de la burguesía francesa al poder y con ello la ruptura ontológica perpetrada por el liberalismo.

Pero ese no es el único ejemplo: en España, como ya se ha dicho, más allá de las Cortes de Cádiz y su efímera proyección a futuro la represión contra el movimiento obrero -penal y no penal, en la medida en que se interpreta éste- funciona a través de decretos y Bandos. Hay que recordar que hasta 1869 no se aprueba el sufragio universal masculino en España, por lo que los Bandos anteriormente citados realizados los gobernadores políticos -figura política que destaca precisamente por no ser democrática- no cuentan ni con la participación ni mucho menos con la aprobación de la clase social contra la que se dirigen[64]. De igual forma, en Inglaterra, ante la inexistencia de un proceso de codificación, es el parlamento británico el que aprueba las legislaciones de carácter penal -como la ya citada Ley Negra de 1723-, donde hasta principios del siglo XX encontramos una preeminencia de las decisiones reales y de la Cámara de los Lords, que no responden en absoluto al ideal democrático[65].

La conclusión al respecto de la democracia liberal, que aprobaba las leyes penales, no puede ser otra que la de entenderla como un movimiento de ruptura que permite a la burguesía instalarse en la élite de las sociedades occidentales, con variaciones de décadas entre países. Una vez el dique estamental creado por el Ancien Régime se rompe y la burguesía toma sus cuotas de poder, la democracia se reduce a criterios censatarios basados en la propiedad y el género -enfoque que, por otro lado, merece un capítulo a parte-. El lema de “libres e iguales”, pues, se reduce a un porcentaje muy reducido de la población, que hasta bien entrado el siglo XX no se amplía a toda la población mayor de edad. La problemática estudiada va en dos direcciones: una democracia con participantes reducidos, y una democracia débil. Ésta bien acababa respondiendo a un elemento autoritario como podía ser una Restauración de la dinastía nacional correspondiente o el paradigmático caso del “decreto”, o bien a una falta de centralización -es el caso de España-. Todo ello provocaba una discrecionalidad que no se diferenciaba en mucho de la existente en el Antiguo Régimen, y donde la Administración, el Ejército y el Gobierno tenían mucho más peso que los parlamentos[66].

En esta democracia ateniense, en su faceta de exclusiva, no sólo quiénes participaban eran quiénes hacían las leyes que regían a toda la sociedad, siempre en virtud de sus intereses de clase. También eran quiénes conocían. La justificación para componer tan selecta minoría, como se ha visto en este apartado, respondía a una hipotética cesión de los derechos políticos hacia esta élite por parte de todos los otros -en contraposición al sujeto político dominante-, de todos los “ciudadanos” nominales y nada más; ello se fundamentaba en una supuesta capacidad-conocimiento de esta élite. En la teoría liberal, el conocimiento impulsa a los mejores, lo que justifica delimitar la parcela del poder a sólo un grupúsculo. Ahora bien, esta parcela en sí también genera saber, conocimiento, que retroalimenta el poder que ya se posee. En Foucault, saber y poder son un binomio indisoluble, que se implican el uno al otro, debido a estos motivos expuestos. En Vigilar y castigar, repasa esta tesis en profundidad, pero aquí sólo vamos a resaltar una: el conocimiento de la legalidad por parte de los gobernados, de los otros.

Uno de los principios del Derecho Penal, ya desde el primer liberalismo, es el conocimiento de la ley por parte de los sujetos a ella[67]. Bajo el liberalismo, esta generalidad de las leyes equivalía a hablar de seguridad jurídica, en contraposición a la arbitrariedad que desplegaba el Antiguo Régimen. Sin embargo, nos encontramos con una realidad muy distinta: altas tasas de analfabetismo[68] (entre el 30% y 70% en Europa a mediados del siglo XIX) hacen imposible que la población pueda realmente acceder a estos Códigos, que conozcan la Ley antes de infringirla. También se impide, por otra parte, una posible recepción crítica de la misma, evitando así la generación de una opinión pública contraria a los intereses de la clase dominante. De esta manera, los gobiernos intervienen constantemente y de manera arbitraria durante el siglo XIX para impedir la libre difusión de ideas, tipificando a su vez una pluralidad de delitos dirigidos a los responsables de posibles publicaciones críticas con el poder político[69]. Estos delitos van desde la apología del terrorismo hasta el daño al honor.

Por último, el sistema judicial sigue en esa lógica elitista con la que funcionaba en el Antiguo Régimen. La alta dirigencia del Estado en el primer liberalismo tenía, en toda Europa, procedencia noble y alto-burguesa[70]; se han de incluir aquí a los jueces. Pese al intento de separar Estado y sociedad a lo largo del siglo XIX, tanto la procedencia de la judicatura y la carga de los intereses de clase como la intervención mantenida del poder político en la judicatura crearon una justicia que seguía actuando según el discurso del poder: tan sólo había cambiado quién ocupaba el poder. El acusado, por otra parte, seguía proviniendo de los estratos más bajos de la sociedad, como señala un contemporáneo[71].

El último elemento antes de pasar de pleno al campo de la moral en el siguiente apartado es la interpretación judicial de los delitos en el primer liberalismo. Pese a cerrar el paso a la arbitrariedad y unificar sedes judiciales, el liberalismo judicial permitió una interpretación judicial en sus Códigos en base a la moral en determinados delitos. Ya se ha mencionado el caso de las armas de fuego, donde el juez es la persona quién, de acuerdo con la moral dominante -la Razón-, debía determinar si la persona portadora de un arma tenía una actitud sospechosa. De igual manera funcionaba en la determinación de qué era delito de apología del terrorismo con relación a las publicaciones en prensa, qué era una huelga, etc. La arbitrariedad del Antiguo Régimen, con la que se pretendía acabar, se llevaba a cabo con una codificación general, pero el vínculo entre moral e interpretación normativa continúa siendo fructífero para el ámbito jurisdiccional.

3. Lo ideológico y sus implicaciones normativas

El nuevo sistema socioeconómico, su protección legal y su articulación política no pueden ser explicados, por último, sin una comprensión de la superestructura ideológica o cultural. Desde el punto de vista ontológico que se ha trabajado esta tesis, la cuestión aquí es la moral, que es en sí la última clave de bóveda justificativa del modelo penal liberal. La moral, como ya se ha expuesto en el primer apartado, era para los intelectuales que apuntalaron el sistema liberal un ideal eterno al que las sociedades se debían adaptar; la Razón como ideal justificaba las diferencias de clase y las legislaciones que permitían esa brecha en todos los niveles, y con base a la propiedad. Tales diferencias eran fruto de un Absoluto hegeliano, de un imperativo categórico kantiano: la Razón.

En un sentido materialista, la moral no es algo estable, algo fijo o eterno, sino un elemento dinámico y determinado por el momento histórico. La moral es el conjunto de intereses que se busca proteger frente a posibles amenazas de dentro y fuera de la sociedad; la determinación de esos intereses suele realizarse por parte de la case dominante. Así, “El carácter de la moral está determinado por el régimen económico y social; en sus normas se expresan los intereses de una clase, de una capa social[72].” A lo largo del trabajo se ha descrito como la nueva estructura ideológica liberal se fue imponiendo a lo largo de décadas, hasta convertirse en la moral dominante en substitución de la antigua moral cristiana/Ancien Régime. Este largo proceso de convergencia entre los intereses de la burguesía y los de toda sociedad, realizado por la nueva clase dominante del momento histórico y tuviera o no tuviera el poder en ese momento, es lo que se conoce como alcanzar la hegemonía.

La hegemonía responde a una lógica hegeliana: la dialéctica del Amo y el Esclavo[73]. Para no extendernos, se trata una hipotética lucha de conciencias ideales e iguales entre sí, hasta que una cede por miedo a morir/no ser y se subroga a la voluntad de la otra consciencia. En adelante, la primera será el Amo y la segunda el Esclavo; el Esclavo trabajará para el Amo, creando cultura y riqueza, mientras el Amo no producirá nada, pues ya ha obtenido su premio absoluto: tener a alguien bajo su poder. Esto, traspuesto a términos materialistas, significa que los intereses de la clase dominante han permeado a los de la clase dominada, de tal manera que los intereses de ésta coinciden en adelante con los de la dominante. Los intereses y la perspectiva moral defendida por la burguesía se convierte en el sentido común, y el sujeto de la clase dominada tenderá a pensar el mundo en las lógicas de la clase dominante. En otras palabras, la hegemonía es “donde se logra la conciencia de que los propios intereses corporativos, en su desarrollo actual y futuro, superan los límites de la corporación, de un grupo puramente económico y pueden y deben convertirse en los intereses de otros grupos subordinados. Esta es la fase más estrictamente política, que señala el neto pasaje de la estructura a la esfera de las superestructuras complejas, […] determinando además los fines económicos y políticos, la unidad intelectual y moral[74].”

Esto no sólo permitía -y permite- mantener a la clase dominante en el poder, sino que la aceptación de los principios discriminadores del liberalismo por parte de la clase dominada permitía hacer pasar como ideal, justo y eterno el nuevo sistema de valores liberal. La justificación teórica última de las expropiaciones, la represión huelguística, la democracia censataria, la propiedad privada, la acumulación de capital, las pésimas condiciones de vida de la mayoría de la población, los nuevos dispositivos de control como el panóptico, el aumento de las penas en los delitos contra la propiedad, la diferenciación entre ciudadano y hombre, entre propietario y no propietario, entre burgués y proletario, en definitiva, entre quien es y quien no es un individuo libre e igual, tienen en la moral iusracionalista -subjetiva y para nada natural- su anclaje.

A caballo de todo esto, y de lo dicho anteriormente, se encuentra la libertad de prensa: es el elemento que constituye el paradigma de todo lo expuesto. Dado el capital requerido para fundar una publicación en pleno siglo XIX, tal acción sólo era posible para los propietarios de medios de producción, que a su vez eran quiénes participaban de la toma de decisiones políticas y quiénes elaboraban el Derecho Penal en busca de, entre otros, proteger sus propiedades. Como señala Sebastián Martín, la opinión pública y al alcance de todos los ciudadanos, con una contraposición de versiones entre los diferentes grupos sociales, funcionaba de manera muy reducida[75]. En cuanto a lo que nos ocupa, esto es, la superestructura cultural, estamos ante el control de la interpretación de la realidad política, es decir: cómo una sociedad concreta lee lo que le rodea. Si la mayoría de los medios de comunicación e interpretación de la realidad política se encuentran en manos de los grandes propietarios, significa que éstos ejercen un control sobre los intereses políticos del momento respecto a esa realidad. En definitiva, se hace converger, a través del control de la información, la moral de la clase dominante con la de la clase dominada, simplemente negando la posibilidad de existencia de voces disidentes al vincular la existencia de éstas a la infraestructura económica. A esto hay que sumar el secuestro común de publicaciones no alineadas en la línea oficial[76] y su castigo a través del Código Penal -ya mencionado- así como la represión sufrida por las erupciones revolucionarias, emparedando al proletariado entre la obediencia y la violencia.

De lo que estamos hablando aquí, en consecuencia, es de un proceso de naturalización de las nuevas relaciones de poder, que lograra que el ciudadano no sólo obedezca por miedo -prevención general negativa- sino también a través de la obediencia fruto de una convergencia de intereses entre clases sociales -prevención general positiva-. La prevención general positiva puede y debe ser perfectamente identificable con la consecución de la hegemonía por parte de la clase dominante, que como se ha visto es quién redactó esos códigos penales modernos. Ejemplos de ello es la función del panóptico como elemento reformador de la conducta del criminal, la creación de los primeros correccionales donde “habilitar” a los ciudadanos díscolos, incluyendo a los contrarios al nuevo régimen: rebeldes, revolucionarios, traidores[77]… La maquinaria penal pasa de constituir un espectáculo sobre el cuerpo con el objetivo de reforzar la sensación de dominio a constituirse como un trabajo del poder sobre las mentes -los espíritus[78]– de los sujetos, por tal de que acepten las nuevas dinámicas de poder.

Ahora, con la maquinaria cultural engrasada, la propiedad de los medios de producción, las estructuras políticas a la medida, y estando todo ello protegido mediante la ley penal, el liberalismo puede lanzarse a conquistar el mundo.

CONCLUSIONES

1ª- La diferencia palpable entre los principios de los intelectuales de la Ilustración, tal y como nosotros los entendemos actualmente, y la aplicación práctica de estos principios. De un régimen desigual, discrecional y reglado con el objetivo de servir al poder real se pasa, en esencia, a un régimen desigual, discrecional y reglado con el objetivo de servir al poder de los propietarios, nueva clase social dominante. El siglo XIX como la culminación de la Modernidad filosófica y la nueva legislación liberal.

2ª- Si las diferencias son tan evidentes entre teoría y práctica, eso significa que no se puede adoptar un enfoque ideal para acometer proyectos a priori o explicar situaciones históricas a posteriori. Una disociación tan marcada entre teoría y práctica demuestra la fragilidad de la ontología liberal, en tanto es capaz de explicar las ideas, pero no el mundo.

3ª- La jerarquía como contínuum, como construcción social presente tanto en el Antiguo Régimen como en el liberalismo. El dominio del hombre sobre el hombre como máxima de todas las formaciones sociales hasta la fecha, y en concreto en las tratadas.

4ª- La vinculación del Derecho Penal no ya sólo con el sujeto político que ocupa el poder, sino también con los intereses de ese poder y la infraestructura y superestructuras de las que de dependen esos intereses. El Derecho Penal como reflejo de una realidad compleja, con sujetos enfrentados entre sí en torno a unos valores y las consecuencias prácticas de esos valores. El Derecho Penal como medida de control y castigo al Otro.

5ª- Lo político como entramado de control y de diferenciación marcada, como lugar fronterizo donde establecer la delimitación entre los que deciden y los que obedecen. La importancia de ocupar el poder político para legislar de acuerdo con unos intereses de clase concretos, y a la vez su dependencia en lo económico y en lo ideológico.

6ª- Lo ideológico como pilar para llegar y mantenerse en el poder, como mecanismo dependiente de la economía para hacer converger los intereses de la clase dominante con los de la clase dominada, imponiendo los primeros y eliminando los segundos. Lo ideológico como fuente última de la legitimidad de gobierno en un momento histórico, y sobre todo como moral subjetiva y no natural.

Por Claudio de Prócer

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